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劳动人事类法律风险
作者:达成律师  来源:本站  发表时间:2017/6/12 17:30:18  点击:955

 1、劳务派遣法律风险

       劳务派遣,又称人力资源派遣,是指依照国家相关法律法规以及地方法规成立的,具有经营资质的人才派遣服务机构与劳动者个人建立劳动关系从而拥有人才的劳动力使用权并承担雇主责任,将签约人员外派至使用单位提供的工作场所从事相关工作,并向被外派的单位收取相关费用的盈利性经营行为。

       简而言之,就是招人的不用人,用人的不招人。

       1.1 招聘员工时的法律风险

        由于“招人的不用人,用人的不招人”,很多用人单位不放心让派遣服务机构去招聘人员。于是就普遍出现这样一种操作模式:由用人单位招工,招到合适人员以后,再由派遣服务机构与该员工签订劳动合同,建立劳动关系。这体现到派遣协议中,就出现了这样一些条款:“派遣公司根据实际用人单位的要求代实际用人单位招聘某某岗位多少名员工”、“实际用人单位自己直接招聘派遣员工,而后和派遣公司建立劳动关系后再派往实际用人单位工作”、“派遣公司的招聘人选以及过程应接受实际用人单位的监督与确认”……

       这些条款的规定带来的是招聘主体的不明确,进而带来的是劳动关系主体的混乱,造成派遣员工的认识错误。一旦发生纠纷,特别是发生工伤事件,不管是派遣服务机构还是实际用人单位,都会被卷进纠纷中。

        在劳务派遣中,应当尽量避免实际用人单位插足招聘过程的情况发生,避免引起不必要的主体混乱。在派遣协议中涉及招聘的事项,也应该只体现两个主体:派遣服务机构与派遣员工,同时协议中应体现派遣服务机构的招聘是独立地根据自己意志进行的。而《录用通知书》等类似文书也应当由派遣服务机构出具。   

       当然,也不是说实际用人单位就完全不能出面招用人员。毕竟,派遣服务机构对用人单位的用人要求并不能完全了解,因此为保证招聘质量,派遣服务机构可书面授权用人单位代为招聘。具体招聘事宜,应当由派遣服务机构出具的授权书规定。实际用人单位代派遣服务机构招聘的,实际用人单位在招聘时应向劳动者出具授权书或披露其代理人身份。这样,才能最大限度的避免造成招聘时的主体混乱。

       1.2  工资支付的法律风险

        有些案件中,部分实际用人单位在采用派遣用工时,出于种种考虑,未采取一定的技术措施直接向派遣员工发放工资。殊不知,工资的发放形式往往是认定事实劳动关系的最重要因素。一旦被认定事实劳动关系,就要承担雇主责任。那么,实际用人单位出于避免雇主责任而采取的劳务派遣用工形式就白白浪费了。   

        其实,这个风险只要在派遣协议中作一点技术处理就可以避免了。也就是说,实际用人单位和派遣服务机构可以在派遣协议中明确,经过实际用人单位的书面同意,派遣服务机构也可以委托实际用人单位代向派遣员工发放工资。这样,就明确了即使是实际用人单位向员工发放工资,也是以派遣服务机构代理人的身份进行的,从法律上讲,还是派遣服务机构在向员工发放工资。

        1.3  员工侵害实际用人单位合法权益的法律风险

        劳动者在用人单位工作时,如果因过错损害到用人单位的一些合法权益,给用人单位造成经济损失,那是需要赔偿用人单位经济损失的。但是,劳动者的经济承受能力是有限的,因此,用人单位的经济损失往往很难能够得到完全的弥补。在劳务派遣用工中,由于派遣服务机构的存在,而且派遣服务机构是派遣员工的实际雇主,因此多数实际用人单位希望由风险承担能力较强的派遣服务机构来承担经济损失的赔偿。   

        然而,从法律的角度来说,跟合同相对性一样,债权责任也具有相对性。只有对损害负有过错责任的主体才是侵权责任的承担主体。因此,在这种员工侵害用人单位合法权利的情形中,派遣服务机构并不是侵权责任的义务主体。

        用人单位如果确实想由派遣服务机构来承担经济损失的赔偿责任,那么就应当把这种员工的侵权责任转化为派遣服务机构的违约责任。具体来说,就是在派遣协议中约定:派遣服务机构应教育自己的员工遵守实际用人单位的规章制度。派遣员工违反用人单位的规章制度造成用人单位损失的,视为派遣服务机构违反合同约定,应承担违约责任。派遣服务机构对用人单位承担违约责任后,可视情节追究派遣员工的责任。这样,既避免了侵权责任的难以认定,也强化了派遣服务机构的雇主责任,还可以最大限度的弥补自己的经济损失,对用人单位来说,是非常有利的。

        2、解除劳动合同法律风险

        首先,根据《劳动合同法》规定,用人单位不得随意与劳动者解除劳动合同,只在几种特定情形下才享有解除劳动合同的权利,例如:劳动者严重违反用人单位的规章制度的;劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害等。其他解除劳动合同的情况,应提前三十日通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。且在一定情形下,公司要给予劳动者一定的经济补偿,例如:用人单位与劳动者协商一致,解除劳动合同;用人单位有过错导致劳动者解除劳动合同等情形。因此,为避免诉讼风险,在解除劳动合同时,应当明确用人单位解除劳动合同的原因,不能模糊不清,否则会给用人单位带来不可预测的损失。

        其次,对于用人单位如何有效的将解除劳动合同通知书送达劳动者,有如下方式:

        第一、直接送达,将解除劳动合同的通知书当面交于劳动者,并让劳动者在送达回证处亲笔签名;

        第二、如果劳动者拒不签收,用人单位可以采取邮寄送达的方式,将解除劳动合同通知书送达劳动者,但是用人单位要将邮件的回执保存好,这是将来涉及诉讼时需要提交的有关送达劳动者的证据,邮寄送达需要注意的是签收人必须是劳动者或与劳动者同住的成年家属,如果劳动者是服刑人员或犯罪嫌疑人的,签收人必须由羁押场所盖章或负责收件人员签字。

        第三、留置送达,当事人在上述两种送达方法拒不签收的情况下,用人单位可以采取拍照、录像等方式留置送达,拍照,录像的对象是劳动者本人或者是与其同住的成年家属;

        第四、公告送达,将解除劳动合同的内容刊登在当地有影响力的报纸上。

        有效送达是解除劳动合同的关键,可以避免劳动者以此为借口向用人单位索要未合法解除劳动合同时相应的工资以及赔偿损失,因此用人单位应当重视并完善送达程序。