在实务，债务人通过以物抵债解决债权债务的纠纷日渐增多，现行法虽无明文定义，但是在现实中出现各种原因与形式的以物抵债现象已经屡见不鲜。双方当事人所签订的以物抵债协议的性质和效力应当如何认定？

学界通说定义：

       以物抵债是指当事人之间达成协议，由债权人受领他种给付以替代原定给付，进而使债权债务关系归于消灭。 

一、在债务未届清偿期之前达成以物抵债协议——债的担保

    情形一

 以物抵债协议约定期届满，债务人若不能按时偿还债务，抵债物归债权人所有。

     典型的流押或流质契约，依法应被禁止，为无效协议。

《物权法》第一百八十六条　抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

                 第二百一十一条　质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

《担保法》第四十条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

     情形二

     协议约定抵债物转移到债权人名下，期限届满后如债务人按时偿还债务的，债权人返还抵债物；如债务人不能按期清偿债务，则债权人有权就该抵债物清偿债务，即“让与担保”。

    非典型物的担保，没有明文规定。

    让与担保必须转移抵债物所有权给债权人。

案例：

      2012年9月10日，张瑛与杨秀梅签订了《借款合同》，约定杨秀梅借给张瑛人民币1200万元，借款期限为4个月，月利息1.5%。同日，杨秀梅与寰宇房地产公司签订了《保证合同》，约定寰宇为张瑛的借款承担连带保证责任。并且，杨秀梅、张瑛、寰宇公司签订《协议书》，约定如张瑛不能按时还款，杨秀梅即取得位于某商城项目的21间商铺的所有权，并将该21间商铺办理商品房买卖合同备案手续。但张瑛并未按照合同约定按时支付借款本息，杨秀梅诉至法院。请求依法判令被告张瑛向原告支付借款本息；被告寰宇公司承担连带清偿责任；对已经备案至原告名下的21套商铺享有优先受偿权。

       本院认为，寰宇公司与杨秀梅所签订的21份商品房买卖合同，根据《协议书》，不难看出双方真实意思并非是被告寰宇公司向原告杨秀梅出售房屋，而是通过签订商品房买卖合同并备案的方式，为原告债权实现提供一种形式的担保。备案只是一种行政管理措施，并非所有权的登记，不能导致原告直接取得房产的所有权。这是用来避免担保人在担保设立后将担保物再行出售或在担保物上设置其他权利，从而保障担保权人的债权安全。担保权利的后取得性，决定了该种担保方式属后让与担保。本案中，商品房买卖合同涉及的21间商铺的备案行为，是基于担保目的，为保障债权的实现。原告可以对商品房买卖合同项下的21间商铺行使担保权利，对担保物有优先受偿权。

       但是！为了遵循《物权法》有关禁止流质的原则，在债权人实现担保债权时，对担保财产应当以拍卖或者变卖方式受偿，即不能直接、当然取得抵押物所有权。

      排除“流质”“流押”情形后，让与担保的约定有效。

疑问：让与担保协议下约定进行所有权转移登记，债权人岂不是已经获得了所有权呢？

   这种转移抵债物所有权行为仅具有担保债权实现的目的，让与担保协议本身违反物权法定原则，不产生物权变动的法律效力。——《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用的审理纪要》

    情形三：

 “名为买卖，实为担保”

       双方在债务发生时或者清偿期届满前，订立房屋买卖合同，约定借款合同履行期届满，若债务人不能清偿债务，双方即履行房屋买卖合同，以借款冲抵购房款，债务人将买卖合同项下的标的物转移给债权人。

   这种情形下履行房屋买卖的行为属于变相的流质契约。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条。 

二、债务清偿期届满后达成的以物抵债

      抵债物已经交付债权人，且发生物权变动，该以物抵债有效，原债务消灭。

      在债务清偿期届满后，基于真实意思表示前提下，债务人或第三人同意以物抵债清偿债务，并配合办理物权变更登记，转移抵债物所有权给债权人。 

《担保法》第五十三条、第七十一条 

      抵债物未发生物权变动的，原债务并未消灭。

      债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人能否要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己？

      代物清偿协议是实践性合同，除达成协议外，还须完成履行行为，该协议才能生效。

三、诉讼阶段的以物抵债

       在诉讼阶段，人民法院依据双方以物抵债协议出具以物抵债调解书。

        问：调解书是否能引起物权权属变动？

      以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认，本质上仍属于债的确认范畴，债权人获得的只是要求债务人转移抵债物所有权的请求权。只有在调解书生效后具体交付或者办理变更登记，抵债物才能发生真正的物权变动。

       因此，以物抵债调解书不能够直接引起物权变动。

四、执行阶段的以物抵债

   （一）执行和解的以物抵债协议

      执行和解的以物抵债协议是双方当事人平等、自愿、协商一致所达成的协议，被执行人转移抵债物抵偿债务，申请执行人自愿接受抵债物。

     《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百九十一条 经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。

       执行和解的以物抵债协议，若未经生效裁定确认，抵债物可能面临被其他法院强制执行的风险。

    《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第七条 人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。

（二）强制以物抵债

    强制以物抵债通常以执行裁定的形式呈现

1.被执行人无金钱给付能力

2.被执行人的财产无法拍卖或者变卖，来折现清偿债务；

3.抵债物已经过评估、拍卖程序；

4.仅需申请执行人单方同意。

      强制以物抵债是强迫被执行人放弃财产为申请执行人所有，直接处分实体权利，具有很强的强制性。

    《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第302条规定“被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或管理的，退回被执行人”。

结语：

       以物抵债因约定时间的不同，所约定的内容以及履行方式会具有不同的性质，产生不同的效力。

      把握“物权法定原则”和“禁止流质”原则，在实务中结合实际为当事人的债权权益提供法律保障。