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周五大讲坛 之 离婚案件子女抚养实务与分析
作者:达成律师  来源:本站  发表时间:2017/12/11 9:28:44  点击:1280

近年来的离婚诉讼案件呈逐年上升的趋势,多数涉及未成年子女抚养权归属问题。经调查研究,发现在离婚诉讼中出现了大量夺子现象,进一步激化了夫妻双方的矛盾。因此处理好离婚中子女抚养的问题,成为解决整个离婚案件中双方矛盾的关键。

子女抚养问题上经常演绎的就是“夺子大战”。虽然说现今生活压力比较大,抚养孩子是一种甜蜜的负担,但是受到我国特殊家庭结构特点(独生子女家庭)以及传统观念影响,争着养孩子的现象会一直存在。甚至,孩子变成了争取财产利益的工具。《婚姻法》第三十九条第一款,离婚协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决。所以离婚时直接抚养孩子的一方在财产分割时往往占优势地位。

   熟知具体规定以及具体的实务技巧,是我们律师代理离婚案件时的重要环节。主要通过几个方面来讲一下离婚案件中,有关子女抚养的一些问题。

一、如何争得子女抚养权

基本原则:有利于子女的身心健康,保障子女的合法权益。

       离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。 《婚姻法》第三十六条

(二)、具体规定

《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》

1、两周岁以下的子女,一般随母方。

(1)患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病;

(2)有抚养条件不尽抚养义务,而父方要求子女随其生活的;

(3)因其他原因,子女确无法随母方生活的。

        母方有这些行为的,可随父方生活

2、对两周岁以上未成年的子女,父方和母方均要求随其生活,一方有下列情形之一的,可予优先考虑:

(1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;

(2)子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的;

(3)无其他子女,而另一方有其他子女的;

(4)子女随其生活,对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活的。

3、父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,应考虑该子女的意见。

《民法总则》第十九条 八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人。

抚养能力和抚养条件

经济条件、个人素质、家庭责任感、家庭环境、亲情关系等。

(三)、实务中如何举证?

1、作为男方,可举证证明以下事实:

女方有恶性传染病或其他严重疾病;

女方长期不回家,不尽抚养义务;

男方已做绝育手续,或丧失生育能力;

男方年纪偏大,再生育几率小,而女方处于较好生育期;

女方有不良嗜好或其他其他品质问题,会影响孩子身心健康;

女方收入较低,工作不稳定,没有固定住所;

八周岁以上的孩子明确表示随父亲生活。

、作为女方,可举证证明以下事实:

两周岁内一般随母亲;

两周岁以上,女方已做绝育手术,男方未做;

孩子一直跟随母亲生活,离婚后随父亲会对其生活习惯改变较大影响其成长;

男方有不良嗜好或其他其他品质问题,会影响孩子身心健康;

男方收入较低,工作不稳定,没有固定住所;

八周岁以上的孩子明确表示随父亲生活。

其他取证:

祖父母、外祖父母基本条件

孩子生活环境

祖父母、外祖父母能否发表意见?

  

《意见》第4条  父方与母方抚养子女的条件基本相同,双方均要求子女与其共同生活,但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的,可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。

二、抚养费的给付

(一)、抚养费标准确定

1、子女成长的实际需要;

2、父母双方的实际承担能力; 

3、当地的实际生活水平  

有固定收入的

抚育费一般可按其月总收入的20——30%的比例给付,承担两个以上子女抚育费的,比例可适当提高,但一般不得超过月总收入的50%。

无固定收入的

抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入,参照上述比例确定。

有特殊情况的

可适当提高或降低上述比例。

(二)、抚养费给付方式

原则上,定期给付;

有条件的,一次性给付 。

但在司法实践中,法院一般不允许一次性给付。

(三)、抚养费给付期限

第一类:抚育费的给付期限,一般至子女十八周岁为止。

第二类:十六周岁以上不满十八周岁,以其劳动收入为主要生活来源,并能维持当地一般生活水平的,父母可停止给付抚育费。

第三类  已经成年尚但未独立生活的子女,父母又有给付能力的,仍应负担必要的抚育费。

(1)丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力,但其收入不足以维持生活的;

(2)尚在校就读的;

(3)确无独立生活能力和条件的。

三、探视权与子女姓氏变更

       《婚姻法》第三十八条 离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。

行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。


      在诉讼请求或者庭审中提出具体的探视方式,将探视权记载到判决书或者调解书中。

子女姓氏变更问题

离婚后常见的更改子女姓氏行为


1、女方将孩子姓氏改为自己的;

2、女方改嫁后将孩子姓氏改为孩子的继父的。

  是否允许?

最高人民法院关于变更子女姓氏问题的复函

辽宁省高级人民法院:

你院〔1981〕民复字2号关于变更子女姓氏纠纷处理问题的来函收悉。

据来文所述,陈森芳(男方)与傅家顺于1979年10月经鞍山市中级人民法院判决离婚。婚生子陈昊彬(当年七岁)判归傅家顺抚养,由陈森芳每月负担抚养费十二元。现因傅家顺变更了陈昊彬的姓名而引起纠纷。

我们基本同意你院意见。傅家顺在离婚后,未征得陈森芳同意,单方面决定将陈昊彬的姓名改为傅伟继,这种做法是不当的。现在陈森芳既不同意给陈昊彬更改姓名,应说服傅家顺恢复儿子原来姓名。但婚姻法第十六条规定:“子女可以随父姓,也可以随母姓”。认为子女只能随父姓,不能随母姓的思想是不对的。因此而拒付子女抚养费是违反婚姻法的。如陈森芳坚持拒付抚养费,应按婚姻法第三十五条的规定,予以强制执行。

对上述纠纷,不要作为新案处理,宜通过说服教育息讼,或以下达通知的方式解决。此复。

最高人民法院的观点:

 离婚后,任何一方不得擅自变更子女的姓名,更不得当单方变更为父母之外的第三姓。

《意见》第19条 父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费。父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的,应责令恢复原姓氏。

四、延伸:欺诈性抚养

     欺诈性抚养关系是指婚姻关系存续期间乃至离婚以后,妻明知其在婚姻关系存续期间所生子女为非婚生子女,而采取欺诈手段称其为婚生子女,使夫承担了对该子女的抚养义务。

本案焦点:

1、王某干扰周某和李某婚姻关系是否要承担民事责任;

2、周某抚养周小某所付出的抚养费,是否可以向李某和王某追偿。

(二)抚养费返还请求权理论支撑

行为无效:依据《民法总则》148条因欺诈行为而达成的合意可以撤销,撤销后该行为自然无效。虽然欺诈方和受欺诈方虽然行为归为无效,但是欺诈方是妻子,而非被抚养的孩子。主体并不能适用这个规定,所以行为无效说不合适。

不当得利:指无法律上第一句,使得他人受损而自己获益。案子中受损方式夫,受益方是妻和老王,貌似符合民法理论上的不当得利。但是欺诈性抚养关系中的非婚生父母具有主观恶意,但是不当得利的构成不需要主观恶意。虽然在客观上可以评价,但是主观上不合适。

无因管理:指无法定或者约定义务,为避免他人利益遭受损失,而管理他人事务行为。不仅要求客观上有管理他人事务的行为,还要求主观上有管理他人事务的意思。但是欺诈性抚养关系中的夫是受欺骗的,主观上不具有管理他人的意思,所以不合适。

侵权行为:在欺诈性抚养关系中,妻和老王行为侵害了夫的身份权益,。婚姻关系是夫妻双方为了圆满安全幸福的家庭生活而成立的,因此任何一方都有基于婚姻关系的身份而享有美满幸福的身份权益。第三人进行干扰,无疑侵犯了夫的权利。从构成要件上,妻和第三人行为违反夫妻忠实义务和宪法保护婚姻的规定,属于非法的加害行为;客观上造成了被欺诈方的财产损失;加害方与损害结果存在因果关系,主观上二者是故意。所以侵权行为说比较符合欺诈性抚养关系的民事案由。

回归本案:

        法院认为,李某和王某行为已经构成侵权行为,需要承担侵权责任。由于周某和李某的财产属于夫妻共同财产,抚养周小某的费用是由共同财产支付。因此,李某已经负承担了一般的抚养费,另一半的抚养义务应当由王某承担。判决王某向周某返还一半抚养费,驳回其向李某的请求。